第十節 刑 制（第4/9頁）
《通考·刑考敘》曰：“漢文除肉刑，善矣，而以髡笞代之。髡法過輕，而略無懲創，笞法過重，而至於死亡。其後乃去笞而獨用髡，減死罪一等，即止於髡鉗；進髡鉗一等，即入於死罪。而深文酷吏，務從重比，故死刑不勝其眾。魏、晉已來病之，然不知減笞數使之不死，徒欲復肉刑以全其生，肉刑卒不可復，遂獨以髡鉗為生刑，所欲活者傅生議，於是傷人者或折要體，而才翦其毛發；所欲陷者與死比，於是犯罪者既已刑殺，而復誅其宗親。輕重失宜，莫此為甚。隋、唐已來，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此即有虞所謂鞭、樸、流、宅，雖聖人復起，不可偏廢也。”案隋、唐五刑之制，實南北朝已後逐漸改革所成，說見《兩晉南北朝史》第二十二章第七節。《隋書·隱逸傳》載李士謙論刑罰之語，謂“臧重者死，酷而不懲，宜從肉刑，刖其一趾，再犯者斷其右腕。流刑刖去右手三指，又犯者下其腕。小盜宜黥，又犯則落其所用三指，又不悛下其腕，無不止也。無賴之人，竄之邊裔，職為亂階，適所以召戎，非求治之道也。”自來欲復肉刑者，皆湣死刑之重，而士謙獨惡其時之刑之輕，而欲以肉刑易之；且於古肉刑之外，別創斬指、斷腕之法。曾不思古之去肉刑者，乃惡夫斷者不可復屬，雖欲改行為善，而道無由至。斷指去腕，酷更甚於斬趾，雖欲改行，其道何由？不可偷生，遑雲為善？此豈仁人之言哉？唐太宗即位，命長孫無忌、房玄齡與學士法官厘改法令。戴冑、魏征言舊律令重。於是議絞刑之屬五十條，免死罪，斷其右趾。尋又湣其受刑之苦，謂侍臣曰：“前代不行肉刑久矣，今忽斷人右趾，意甚不忍。”王珪、陳叔達等皆謂其系以生易死，與古不同。後蜀王法曹參軍裴弘獻又駁律令四十余事，太宗令參掌刪改。弘獻於是與玄齡等建議：以為古者五刑，刖居其一，及肉刑廢，制為死、流、徒、杖、笞，以備五刑，今復設刖足，是為六刑，減死在於寬弘，加刑又加煩峻。乃與八座定議奏聞。於是又除斷趾法，改為加役，流三千裏，居作二年。《舊書·法志》。蓋肉刑廢來久，行之終不厭於人心也。此亦見已逝之運之不可復返矣，時之為義大矣哉！
肉刑既廢，流刑之用乃煩。一以其關涉邊防，參看上節。一亦以居作之制，與奴婢相類，為治者或利之也。《新書·刑法志》曰：居作者著鉗若校，京師隸將作，女子隸少府縫作。旬給假一日，臘寒食二日，毋出役院。病者釋鉗、校給假，疾差陪役。謀反者男女奴婢，沒為官奴婢，隸司農，七十者免之。凡役，男子入於蔬圃，女子入於廚。玄宗詔言“徒非重刑，而役者寒暑不釋械系”，則凡役者遇之皆酷。枷杖及訊囚之具，皆有定制。皆見《隋書》及新、舊《唐書》之《刑法志》。雖有此制，然不皆遵守。《新書·宇文融傳》：子審，累遷大理評事。以夏楚大小無制，始創杖架，以高庳度杖長短，又鑄銅為規，齊其巨細。《舊書·代宗紀》：大歷四年（769年）《戒刑官濫刑詔》有雲：“如聞州縣官，比來率意恣行粗杖，不依格令，致使隕斃，深可哀傷。頻有處分，仍聞乖越。”太宗嘗覽明堂針灸圖，見人之五藏皆近背，針灸失所，則其害致死，遂詔罪人無得鞭背。《新書·刑法志》。然唐時有所謂重杖、痛杖者，只雲一頓，而不限其數，或以致死，亦與前代以笞殺人無異。《通考》：“代宗寶應元年（762年），詔制敕與一頓杖者，其數止四十；至到與一頓及重杖一頓、痛杖一頓者，皆止六十；並不至死。德宗建中三年（782年），刑部侍郎班宏奏：十惡中謀反、大逆、叛、惡逆四等，請準律用刑。其余犯別罪合處斬者，今後並請重杖一頓處死，以代極法。貞元八年（792年），敕比來斷罪，拘守科條，或至死刑，猶先決杖。今後罪至死者，先決杖宜停。宣宗大中七年（833年），敕法司斷罪，每脊杖一下，折法杖十下，臀杖一下，折笞杖五下。周世宗顯德五年（958年），敕州縣自長官以下，因公事行責情杖，量情狀輕重用，不得過臀杖十五，因責情杖致死者，具事由聞奏。”馬君按：“鞭、樸在有虞，為至輕之刑，在五刑之下。至漢文帝除肉刑，始以笞代斬趾，而笞數既多，反以殺人。其後罪不至死者，遂不復笞，而止於徒、流。魏、晉已下，笞數皆多，笞法皆重。至唐而後，復有重杖、痛杖之律。只曰一頓，而不為之數，行罰之人，得以輕重其手。欲活則活之，欲斃則斃之，出入乎生死之間，而使奸吏因緣為市，是何理也？至於當絞、斬者皆先決杖，或百或六十，則與秦之具五刑何異？建中時，始定重杖為死刑；貞元時，始令死刑不先決杖。蓋革累朝弊法雲？”且隋、唐皆沿北朝之法，決杖施於士夫，尤非所以養廉恥、厲節行也。《通考》：“開元十年（722年），前廣州都督裴伷先下獄，中書令張嘉貞奏請決杖。兵部侍郎張說進曰：臣聞刑不上大夫，以其近於君也。故曰：士可殺不可辱。臣今秋巡邊，中途聞姜皎朝堂決杖流，皎三品，亦有微功，不宜決杖廷辱，以卒伍待之。且律有八議，勛、貴在焉。今伷先亦不可輕，不宜決罰。上然其言。”又引《容齋洪氏隨筆》曰：“唐太宗自臨治兵，以部陣不整，命大將軍張士貴杖中朗將等，怒其杖輕，下士責吏。魏征諫，上亟釋之。明皇開元三年（715年），禦史大夫宋璟，坐監朝堂杖人，杖輕，貶睦州刺史。”又引吳氏《能改齋漫錄》曰：“陳政敏《遁齋閑覽》，言杜子美脫身簿尉中，始與棰楚辭；韓退之判司卑官不堪說，未免棰楚塵埃間；杜牧之參軍與簿尉，塵土驚羌勒，一語不中治，鞭笞身滿創；謂唐時參軍、簿尉，有過不免受杖。鮑彪謂詳考杜、韓所言，捶有罪者也；牧之亦言驚見有罪者，非身受杖也。退之江陵途中雲：棲棲法曹掾，