第十章　刑法

談中國法律的，每喜考究成文法起於何時。其實這個問題，是無關緊要的。法律的來源有二：一為社會的風俗。一為國家對於人民的要求。前者即今所謂習慣，是不會著之於文字的。然其對於人民的關系，則遠較後者為切。

中國刑法之名，有可考者始於夏。《左氏》昭公六年，載叔向寫給鄭子產的信，說：“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》。”這三種刑法的內容，我們無從知其如何，然叔向這一封信，是因子產作刑書而起的。其性質，當和鄭國的刑書相類。子產所作的刑書，我們亦無從知其如何，然昭公二十九年，《左氏》又載晉國趙鞅鑄刑鼎的事。杜《注》說：子產的刑書，也是鑄在鼎上的。雖無確據，然士文伯譏其“火未出而作火以鑄刑器”，其必著之金屬物，殆無可疑。所能著者幾何？而《書經》《呂刑》說：“墨罰之屬千；劓罰之屬千；■罰之屬五百；宮罰之屬三百；大辟之罰，其屬二百；五刑之屬三千。”請問如何寫得下？然則《呂刑》所說，其必為習慣而非國家所定的法律，很明白可見了。個人在社會之中，必有其所當守的規則。此等規則，自人人如此言之，則曰俗。自一個人必須如此言之，則曰禮。故曰禮者，履也。違禮，就是違反習慣，社會自將加以制裁，故曰：“出於禮者入於刑。”或疑三千條規則，過於麻煩，人如何能遵守？殊不知古人所說的禮，是極其瑣碎的。一言一動之微，莫不有其當守的規則。這在我們今日，亦何嘗不如此？我們試默數言語動作之間，所當遵守的規則，何減三千條？不過童而習之，不覺得其麻煩罷了。《禮記?禮器》說“曲禮三千”，《中庸》說“威儀三千”，而《呂刑》說“五刑之屬三千”，其所謂刑，系施諸違禮者可知。古以三為多數。言千乃舉成數之辭。以十言之而覺其少則曰百，以百言之而猶覺其少則曰千，墨劓之屬各千，猶言其各居總數三之一。■罰之屬五百，則言其居總數六之一。還有六分之一，宮罰又當占其五分之三，大辟占其五分之二，則雲宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百，這都是約略估計之辭。若真指法律條文，安得如此整齊呢？然則古代人民的生活，其全部，殆為習慣所支配是無疑義了。

社會的習慣，是人人所知，所以無待於教。若有國有家的人所要求於人民的，人民初無從知，則自非明白曉諭不可《周官》布憲，“掌憲邦之刑禁。“憲謂表而縣之”，見《周官》小宰《注》。正月之吉，執邦之旌節，以宣布於四方。”而州長、黨正、族師、閭胥，鹹有屬民讀法之舉。天、地、夏、秋四官，又有縣法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士師等，又有徇以木鐸之說。這都是古代的成文法，用言語、文字或圖畫公布的。在當時，較文明之國，必無不如此。何從鑿求其始於何時呢？無從自知之事，未嘗有以教之，自不能以其違犯為罪。所以說“不教而誅謂之虐”。《論語?堯曰》。而三宥、三赦之法，或曰不識，或曰遺忘，或曰老旄，或曰蠢愚，《周官》司刺。亦都是體諒其不知的。後世的法律，和人民的生活，相去愈遠；其為人民所不能了解，十百倍於古昔；初未嘗有教之之舉，而亦不以其不知為恕。其殘酷，實遠過於古代。即後世社會的習慣，責人以遵守的，亦遠不如古代的簡易。後人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律為殘酷，而自詡其文明，真所謂“溺人必笑”了。

刑字有廣狹二義：廣義包括一切極輕微的制裁、懲戒、指摘、非笑而言。“出於禮者入於刑”，義即如此。曲禮三千，是非常瑣碎的，何能一有違犯，即施以懲治呢？至於狹義之刑，則必以金屬兵器，加傷害於人身，使其蒙不可恢復的創傷，方足當之。漢人說：“死者不可復生，刑者不可復屬。”義即如此。此為刑字的初義，乃起於戰陣，施諸敵人及間諜內奸的，並不施諸本族。所以司用刑之官曰士師，士是戰士，士師謂戰士之長。曰司寇。《周官》司徒的屬官，都可以聽獄訟，然所施之懲戒，至於圜土，嘉石而止，見下。其附於刑者必歸於士，這正和今日的司法機關和軍法審判一般。因為施刑的器具，兵器。別的機關裏，是沒有的。刑之施及本族，當系俘異族之人，以為奴隸，其後本族犯罪的人，亦以為奴隸，而儕諸異族，乃即將異族的裝飾，施諸其人之身。所以越族斷發紋身，而髠和黥，在我族都成為刑罪。後來有暴虐的人，把他推而廣之，而傷殘身體的刑罰，就日出不窮了。五刑之名，見於《書經?呂刑》。《呂刑》說：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫為劓、刵、■、黥。”劓、刵、■、黥，歐陽、大小夏侯作臏、宮、劓、割頭、庶勍。《虞書》標題下《疏》引。臏即■。割頭即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是無疑義的。然則今本的劓、刵、■、黥是誤字。《呂刑》的五刑，實苗民所創。苗民的民字乃貶辭，實指有苗之君，見《禮記?緇衣疏》引《呂刑》鄭《注》。《國語?魯語》臧文仲說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞。中刑用刀鋸，其次用鉆窄。薄刑用鞭樸。大者陳之原野，小者肆之市、朝。”是為“五服三次”。《堯典》說：“五刑有服，五服三就”，亦即此。大刑用甲兵，是指戰陣。其次用斧鉞，是指大辟。中刑用刀鋸指劓、腓、宮。其次用鉆窄指墨。薄刑用鞭樸，雖非金屬兵器，然古人亦以林木為兵；《呂覽?蕩兵》：“未有蚩尤之時，民固剝林木以戰矣。”《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭7人，可見鞭亦軍刑。《堯典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。樸作教刑。金作贖刑。”象以典刑，即《周官》的縣法象魏。流宥五刑，當即《呂刑》所言之五刑。金作贖刑，亦即《呂刑》所言之法。所以必用金，是因古者以銅為兵器。可見所謂“虧體”之刑，全是源於兵爭的。至於施諸本族的，則古語說“教笞不可廢於家”，大約並鞭樸亦不能用。最嚴重的，不過逐出本族之外，是即所謂流刑。《王制》的移郊、移逐、屏諸遠方，即系其事。《周官》司寇有圜土，嘉石，皆役諸司空。圜土，嘉石，都是監禁；役諸司空，是罰做苦工；怕已是施諸奴隸的，未必施諸本族了。於此見殘酷的刑罰，全是因戰爭而起的。五刑之中，婦人的宮刑，是閉於宮中，見《周官》司刑鄭《注》。其實並不虧體。其余是無不虧體的。《周官》司刑載五刑之名，惟臏作刖，余皆與《呂刑》同。《爾雅?釋言》及《說文》，均以■刖為一事。惟鄭玄《駁五經異義》說：“臯陶改臏為■，周改■為刖。”段玉裁《說文》髕字《注》說：臏是髕的俗字，乃去膝頭骨，刖則漢人之斬止，其說殊不足據。髕乃生理名詞，非刑名。當從陳喬樅說，以■為斬左趾，跀為並斬右趾為是。見《今文尚書?經說考》。然則五刑自苗民創制以來，至作《周官》之時，迄未嘗改。然古代虧體之刑，實並不止此。見於書傳的，如斬、古稱斬謂腰斬。後來戰陣中之斬級，事與刑場上的割頭異，無以名之，借用腰斬的斬字。再後來，斬字轉指割頭而言，腰斬必須要加一個腰字了。磔、裂其肢體而殺之。《史記?李斯列傳》作矺，即《周官》司戮之辜。膊、謂去衣磔之，亦見《周官》司戮。車裂、亦曰轘。縊、《左氏》哀公二年，“絞縊以戮”。絞乃用以縊殺人之繩，後遂以絞為縊殺。焚、亦見司戮。烹、見《公羊》莊公四年。脯醢等都是。脯醢當系食人之族之俗，後變為刑法的。刵即馘，割耳。亦源於戰陣。《孟子》說文王之治岐也，罪人不孥。《梁惠王下篇》。《左氏》昭公二十二年引《康誥》，亦說父子兄弟，罪不相及。而《書經》《甘誓》《湯誓》，都有孥戮之文。可見沒入家屬為奴婢，其初亦是軍法。這還不過沒為奴隸而已，若所謂族誅之刑，則親屬都遭殺戮。這亦系以戰陣之法，推之刑罰的。因為古代兩族相爭，本有殺戮俘虜之事。強宗巨家，一人被殺，其族人往往仍想報復，為豫防後患起見，就不得不加以殺戮了。《史記?秦本紀》：文公二十年，“法初有三族之罪”。父母、兄弟、妻子。此法後相沿甚久。魏晉南北朝之世，政敵被殺的，往往牽及家屬。甚至嫁出之女，亦不能免。可見戰爭的殘酷了。