明鏡、天平與舞台：古老和年輕的正義（第2/3頁）

普通法本質上是政治性的法律，訴訟取決於當事人爭取街坊鄰居（同儕陪審員）信任的遊說能力。法律專家不是主人，而是這些街坊鄰居的顧問。從森林中的日耳曼部落，到各等級共治的封建政體，再到成文憲法統治的近代共和國，習慣法的精神一以貫之。“如果國王和法官違背法律，一個人就應該以包括戰爭在內的一切手段抵抗。”《薩克森明鏡[14]》如是說。戰爭仲裁的結果就是神意的體現，可以方便地結束爭端而無須給出其他理由。決鬥是戰爭的簡化版，訴訟是決鬥的文明版。決鬥公證人演變為訴訟陪審團，同樣由人品可靠的街坊鄰居組成。神裁和陪審團裁決的基礎都是神秘的信仰，因為真相的探究原本就不在人類可憐的理性能力範圍之內。（本書還介紹了其他幾種神裁，同樣以盲目性為公正的基礎。）孔子告訴我們：“聽訟吾猶人也。”也就是說，他也無力重建真相。他的結論是：“必使其無訟。”也就是說，社會常態應該建立在德教而非律例之上。日耳曼傳統的正義則認為，這兩者都是靠不住的人為幹預。公正的真正含義是，避免人為的扭曲，讓正義之神的盲目性發揮作用。共同體的習俗通過陪審團的盲目性落實，猶如戰神山的神諭裁斷，解除了任何淵博法官都無力承擔的可怕責任。盲目的正義之神雖然經常出錯，仍然強過人類 “殘忍的聰明才智”。“四分之三的刑事審判中，法官和陪審團會達成同樣的裁決。在意見不一致的四分之一案件中，法官作出有罪裁決的概率是陪審團的六倍多[15]。”普通法扮演了托克維爾的民德練兵場，造就了施密特的司法國。如果美國能通過司法途徑解決重大的政治糾紛，那是因為撒克遜的永業有產者早已習慣在阿爾弗雷德大王的百戶邑法庭和各郡法庭上處理共同體事務。美國憲政傳統和英格蘭封建自由、日耳曼部落習俗的親緣關系，猶如恐龍和鳥類、老虎和貓咪一樣密切。

戰爭慣例和國際慣例落實為訴訟，就會產生紐倫堡和海牙的戰爭罪法庭。戰爭罪和反人類罪沒有成文法的支持，只能在千百年的戰爭習慣中尋找依據。法官通過發現古老先例來造法，是習慣法的典型特征。羅馬人和日耳曼人都認為，古老是正義的重要特征。科恩（F.Kern）指出，在中世紀觀念中，古法就是善法。法律若非自古已然，就是天然如此。國際法庭是最年輕的法庭，但它復活了阿佐（Azo）在13世紀提出的習慣法理論。國際法沒有立法主體，因此比英美法系以外的所有國內法更加古老，更加正義。美國國會堅持國際法庭無權約束普通法卻有權約束其他各國的法理依據就在這裏。普通法和國際法都是習慣法，但古老和正義的程度並不相同。普通法可以追溯到無法回憶的遠古，至少也可以追溯到《阿爾弗雷德法典》和丹麥人的習慣法，而國際法的大多數慣例只能追溯到威斯特伐利亞時代，至多追溯到11世紀。其他各國的制定法絕大多數產生於19世紀以後，甚至這些國家大多數都是國際體系的產物，而非國際體系的創造者。卡德裏草率地重復了許多國際關系理論家的錯誤，將美國國會對司法管轄權的仲裁（國會的仲裁權也是非常古老的中世紀權利）混同於各國外交家的現實政治自利行為。這種判斷的謬誤是顯而易見的。國會幹涉外交另有成例，不會通過這種渠道。國務院的外交策略受制於普通法的古老成例，這不是第一次。國際關系理論家涉獵美國國內法，錯誤率非常高，不限於中國。這門學科非常年輕而且過度依賴建模，因此思維習慣最難理解普通法那種祭司式的崇古主義。現實主義國際政治理論濫用到習慣法頭上，無異於用孫子的遺產繼承權解釋祖母的嫁妝。

如果說日耳曼傳統是西方法律的內核，那麽天主教傳統就是西方法律的華蓋；如果說普通法的精髓就是懷疑和限制人的理性，那麽大公教會就是羅馬法和理性的的繼承者。本書使用了兩個關鍵詞：宗教裁判和糾問式審判。其實這兩個名詞的拉丁詞根完全相同，都是調查研究的意思。法庭是調查研究的機構，調查研究是發現真相的不二法門。顯然，中國讀者比較容易理解這樣的司法概念。問題在於，這種法庭隱含了兩種危險的觀念：理性是能夠分辨真偽的，法庭應該享有高於訴訟當事人的權威。在日耳曼－撒克遜的傳統中，這樣的假定就是自由和公正的敵人。新教徒喜歡把糾問和酷刑聯系在一起，不僅是因為詹姆斯二世對這兩者同樣情有獨鐘，更深刻的原因在於，酷刑實踐本來就是求真理念的自然落實。如果你從理論上確信你的聰明才智可以探出表象背後的絕對真實，你自然不願意將人命關天的大事付諸決鬥之類盲目的裁決。你和當事人的關系自然不再是決鬥公證人和決鬥雙方那種關系，而是熱忱科學家和實驗小白鼠的關系。拉肢架和鐵靴本質上是解剖刀和酒精燈的同類科學儀器，用途不是為了滿足你的虐待狂，而是為了滿足你的求知欲。如果說普通法的正義以人的有限性為基礎，通過盲目性體現神的大能，那麽宗教裁判所的正義就以理性的可能性為前提，睜大眼睛效法神的全知全能。