明鏡、天平與舞台：古老和年輕的正義

薩達卡特·卡德裏的科普讀物《審判為什麽不公正[12]》充滿了各種各樣有趣的故事，他從中世紀的宗教裁判所講到反恐戰爭的非法戰鬥人員。如果卡德裏的目標是吸引讀者的好奇心，那他的成績已經近乎盡善盡美；如果讀者的目標是理解孟德斯鳩所謂“法的精神”，這種海客談瀛洲的寫法就沒有多大的幫助。資料的多少和文筆的優劣只是著作的次要指標，關鍵價值還是在於厘清問題的來龍去脈。動物故事集可以將鯨魚、鯊魚和帶魚的故事放在一起，從人類捕魚、吃魚的角度考慮問題，但動物學就一定要把鯨魚和陸地哺乳動物、鯊魚和軟骨類、帶魚和硬骨類分門別類，不會簡單羅列在同一個平面上，尤其要從魚類本身演化的角度考慮問題。我們必須清楚，本書屬於前一類。普通人肯定只關心審判是不是公正，魚兒是不是好吃。這樣的做法似乎非常以人為本，其實卻最難實現自我中心的功利目的。如果準確的魚類學知識是漁業繁榮的必要前提，那麽只有“以魚為本”的梳理才能實現這樣的目標。

本書描述了三種正義：日耳曼的習慣法，天主教的宗教裁判所，社會利益至上的實證法。這三種正義的法源、法理和法定程序相去甚遠。它們雖然生活在同一片海洋裏，卻並不比鯨魚、鯊魚和帶魚更有共同點。作者選擇了場外觀眾和旱鴨子食客的敘事角度，雜亂無章地比較中世紀猶太人、布爾什維克政治家和關塔那摩恐怖分子的奇聞逸事。這種做法對文學是好的，對法理學和歷史學卻是壞的。鯊魚翅雖然比帶魚貴得多，但研究兩者在盤子裏的滋味，意義卻相去無幾。也就是說，除了增長見聞，意義不大。分析和洞察是一種深入得多的東西，集郵愛好者和標本收集者的勤勞是不大起作用的。相對於書名提出的“為什麽”，本書的資料過於集中在近現代，也是有失審慎的。法律是最古老和保守的學科，基本價值和框架都來自歷史的黎明時期，近代的演變只涉及表層。鯨魚的表層無疑更像鯊魚，骨架卻證明它是哺乳動物的近親。相似的環境會使不同的正義在具體案件上表現出相似的特征，從而掩蓋了深刻的種屬差異。這就是為什麽觀眾不是好的法學家，食客不是好的魚類學家。

本書的所有材料都來自西方，不足為奇。法、律、公、正這幾個字雖然早就在古漢語中出現了，卻絲毫不具備近代的含義。目前所謂的法律和正義都是重新組合的翻譯名詞，而且選詞技術不太好，不能體現原文的價值指向。維諾格拉多夫（P.Vinogradoff）指出：法律在歐洲語言當中具有雙重意義，包括一個人理應遵守的法定秩序和應當享有的法定權利。秦漢時代的法和律都是非常馬基雅維利主義的低級統治術，完全不具備權利和正當性的意味。先秦時代的公和正都是君侯的美德，更接近於高級政治的“國家利益”和“國家理由”，通常用於政策的制定和執行，基本上不會引起對審判程序的聯想。宋明以來，律學家是小人與虐待狂的同義詞。仁慈的父母官理直氣壯地表示，除非為了整人，他根本不會啟用律例。明文規定的律例只要執行四五分，就會構成駭人聽聞的暴政。任何人企圖按字面規定執行律例，就等於蔑視先王之道，陷聖明天子於不義，很少能有好下場。審判是德教失敗後的緊急補救措施，正如戰爭是審判失敗後的緊急補救措施（大刑用甲兵），性質上類似普通法所謂“法律不限制亟需（Necessary）”的亟需，只能是武斷的準戰爭權力。正常社會原本就不應遵循律例，緊急狀態則不必拘泥（從權）律例。律例只是傳統社會的鎮宅門神，既兇惡又無用。現代意義上的公正屬於德教的範圍。如果社會還能維持公正，那就根本不需要也不應該舉行審判。如果審判舉行，那就證明公正已經不可能維持。衙門總是和冤屈聯系在一起，這是理所當然的。在西方的社會常識中，緊急狀態同樣也是（有正當性含義的）法律停止的地方。

日耳曼習慣法構成近代英美法律和政體的內核，也是迄今唯一符合訴訟本義的司法程序。訴訟的本義是第三方的仲裁和見證，最初甚至不是強制性的。仲裁者和訴訟雙方的階級地位必須相當，因此這種訴訟翻譯為“審判”並不特別高明。審和判在漢語中都有居高臨下的威權式想象，卻很少有同儕仲裁人的不偏不倚形象。同儕性是公正的本義和核心，陪審制是同儕性的正規化和保障。千年的演化增加和完善了它的細節，卻沒有改變它的精神。普通法的公正並不代表正確或真相，只保障當事人在訴訟當中的地位相當於訴訟之前的地位。卡德裏有聲有色描繪的辛普森案件就是普通法意義上的公正訴訟，因為雙方都得到了他們原有的地位。辯方律師團排除了任何可能討厭黑人的陪審員，排除了任何可能來自種族歧視者的證人和證物，最後剩下的陪審員和證據都能讓訴訟雙方心服口服地接受，至少找不出正當的反對理由。這樣作出的判決不可能不公正，卻不見得正確。正如布萊克斯通（William Blackstone）所說，“公正選出的十二位中立者”作出判決，乃是自由的“神聖壁壘[13]”。